Il Consiglio di Stato, Sezione IV ha affermato con la sentenza 21 novembre 2016, n. 4861, che la cessione di cubatura (di cui all'articolo 2643, comma 2-bis del codice civile) è generalmente ammessa, fatta eccezione per il caso in cui la normativa settoriale urbanistica, ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale, la vietino per particolari ragioni o la assoggettino a particolari condizioni.

Pertanto, negare la possibilità di trasferire i diritti edificatori, con la motivazione del mancato rispetto dell'indice fondiario, equivale a una sostanziale abrogazione di tale disposizione, il cui fine è aumentare la capacità edificatoria del lotto nel caso in cui tale capacità si sia già esaurita.

Con la sentenza del Consiglio di Stato è stato accolto il ricorso proposto contro la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione di Bolzano 15 maggio 2015, n. 174, con cui era stata annullata la concessione edilizia per opere di riqualificazione energetica e ampliamento, rilasciata dal Comune di Brunico al proprietario di un appartamento.

Gli interventi edilizi presupponevano l'uso degli incentivi volumetrici riconosciuti dalla disciplina urbanistica provinciale e l'acquisto di ulteriori diritti volumetrici da un appartamento condominiale contiguo, apportando il contestuale cambio di destinazione d'uso da terziario a residenza.

Il titolo abilitativo era stato ritenuto illegittimo, in quanto la mancanza di un’esplicita previsione negli strumenti urbanistici rendeva inammissibile derogare all'indice di edificabilità fondiaria stabilito dalla normativa tecnica di attuazione per la zona interessata dalle opere edilizie (“zona residenziale B4 - zona di completamento”).

La sentenza del Consiglio di Stato parte dal presupposto che, nel caso trattato, le cessioni di cubatura sono ammissibili e legittime, trattandosi di contratti riguardanti appartamenti ubicati nella stessa zona. L'indice di densità edilizia massima, definito come il “rapporto tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie catastale del lotto edificatorio”, non può ritenersi ostativo al trasferimento dei diritti edificatori, poiché, in mancanza di un espresso divieto, la densità edificatoria del singolo lotto può essere ridistribuita, con il trasferimento di diritti edificatori tra lotti contigui della zona omogenea, fatto salvo il rispetto sia dell'indice territoriale dell'intera zona che del relativo carico urbanistico.

Quanto affermato dal Consiglio di Stato richiama un principio già espresso nella sentenza del Consiglio di Stato 8 aprile 2016, n. 1398 e in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, tra cui la sentenza del Consiglio di Stato 4 maggio 1979, n. 302, in cui, dopo aver evidenziato che l'asservimento di aree ha la funzione di concentrare su una sola area la volumetria spettante ad aree diverse, è stato chiarito che tale possibilità è data nel rispetto delle norme disciplinanti l'attività edilizia sull'area a favore della quale è operato l'asservimento, che trova un limite "insuperabile" nell'omogeneità dell'area da asservire rispetto a quella destinata all'edificazione.