All’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, la formulazione dell’articolo 41, comma 14, del D.lgs. 36/2023 ha destato criticità a livello applicativo. La norma, invero, definisce il principio per cui i costi della manodopera (e della sicurezza) sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso e aggiunge l’indicazione per cui resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

La norma ha, di fatto, dato luogo a due diverse interpretazioni. Secondo una prima interpretazione si dovrebbe ritenere che i costi della manodopera vadano scorporati dall’importo assoggettato a ribasso, rimanendo fissi senza poter essere modificati alla luce del ribasso offerto dal concorrente.

Tuttavia, tale interpretazione pare minoritaria alla luce di pronunce e atti interpretativi rilevanti che andremo di seguito ad esaminare.

Parere n. 2154, del 19 luglio 2023, del Ministero delle Infrastrutture

Viene chiarito che in ogni caso i costi della manodopera e della sicurezza debbono essere sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso. Del pari, richiamando le indicazioni del Bando tipo n. 1/2023 di ANAC, si precisa che, se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’articolo 110 del D.lgs. 36/2023. In tale ipotesi, le giustificazioni fornite dovranno essere coerenti con il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge.

Sentenza n. 5665/2023, del 9 giugno 2023, del Consiglio di Stato, Sez. V

La pronuncia è a favore della ribassabilità del costo del lavoro in una gara assoggettata alle disposizioni del D.lgs. n. 50/2016 per cui il divieto indiscriminato di ribasso sulla manodopera avrebbe i seguenti effetti: a) standardizzazione dei costi verso l’alto; b) imposizione del CCNL, individuato dalla stazione appaltante per determinare l’importo stimato dell’appalto; c) inutilità dell’art. 97, comma 6, del D.lgs. 50/2016, ora art. 110, comma 4, lett. a) del Codice appalti, che obbliga gli operatori economici al rispetto degli limiti inderogabili in relazione a trattamenti salariali minimi; d) impossibilità per la stazione appaltante di valutare l’effettiva congruità delle offerte, considerando la complessità dei vari aspetti da valutare. Nella citata sentenza, peraltro, si afferma che “Persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione.

Delibera n. 528/2023, del 15 novembre 2023, dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)

Nel proprio parere l’ANAC esplicita chiaramente che l’art. 41, comma 14, del D.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l’obbligo della stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell’importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall’operatore per definire l’importo contrattuale.

Sentenza n. 120, del 29 gennaio 2024, del TAR Toscana, Sez. IV

La recente pronuncia mette a sistema tutte le considerazioni precedenti, richiamandole espressamente e fornendo un’ulteriore sponda all’interpretazione che pare oggi essere prevalente secondo cui i costi della manodopera indicati dalla stazione appaltante in sede di gara possono essere ribassati dal concorrente in sede di offerta. Il giudice amministrativo giunge a tale conclusione rileggendo la disposizione di cui all’articolo 41, comma 14 del codice, anche alla luce dell’articolo 108, comma 9, che prescrive ai concorrenti di indicare nell’offerta economica i costi della manodopera, nonché dell’articolo 110, comma 1, secondo cui le stazioni appaltanti valutano la congruità della migliore offerta anche in relazione a elementi specifici, tra cui i costi della manodopera indicati nell’offerta stessa.

Da queste previsioni si deduce che i costi della manodopera sono assoggettati a ribasso; il che trova conferma anche nella seconda parte dell’articolo 41, comma 14, che consente al concorrente di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.