1. ANAC - Delibera n. 329 del 21 aprile 2021. Project financing a iniziativa privata: obblighi di motivazione e trasparenza

Ai sensi dell’art. 183, co. 15, D. Lgs. n. 50/2016 gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di pubblica utilità, anche se presenti negli strumenti di programmazione già approvati. L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. Le proposte contengono, tra l’altro, un progetto di fattibilità che, ove approvato, è posto a base della gara cui è invitato il soggetto proponente.

Proprio con riferimento alla procedura di project financing a iniziativa privata disciplinata dal co. 15 citato, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, anche alla luce dell’indirizzo espresso dal Giudice Amministrativo, ha ritenuto che le amministrazioni sono tenute a concludere il procedimento di valutazione di fattibilità delle proposte degli operatori economici con l’adozione di un provvedimento amministrativo espresso e motivato ai sensi della L. n. 241/1990. In altri termini, la ricezione di una proposta onera l’amministrazione di rappresentare gli esiti conclusivi dell’azione svolta in un provvedimento amministrativo espresso in cui si dia conto delle ragioni che hanno determinato l’accoglimento, o meno, della proposta stessa.

Inoltre, per i provvedimenti, espressi e motivati, adottati a conclusione della valutazione di fattibilità delle proposte di cui all’art. 183, co. 15 cit., pur in assenza di uno specifico obbligo di pubblicazione, l’ANAC raccomanda alle pubbliche amministrazioni la pubblicazione come dati ulteriori ai sensi dell’art. 7-bis, co. 3, D. Lgs. n. 33/2013 (c.d. Decreto Trasparenza) nella sezione “Amministrazione trasparente” dei rispettivi siti internet istituzionali.

Infine, anche in caso di mancata pubblicazione, in ogni caso resta ferma la possibilità di esercizio del diritto di accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5, co. 2, e 5-bis del D. Lgs. n. 33/2013 in ordine ai provvedimenti amministrativi in argomento.

2. Consiglio di Stato, Sez. V - 12/04/2021, n. 2924. Il progetto di fattibilità a base di una procedura di project financing a iniziativa pubblica definisce le caratteristiche essenziali dell'opera. Sono comunque ammesse modifiche da parte dei concorrenti.

Sempre di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che nell'istituto della finanza di progetto, il progetto di fattibilità posto a base di una procedura di project financing ad iniziativa pubblica ai sensi del co. 1 dell'art. 183, conclude la prima fase della progettazione con la fissazione delle specifiche esigenze che l'amministrazione ritiene debbano essere necessariamente soddisfatte, anche mediante l'indicazione di specifiche caratteristiche prestazionali dell'opera. È rimesso, invece, al successivo livello di progettazione, rappresentato dal progetto definitivo, lo sviluppo delle caratteristiche strutturali e funzionali in conformità alle indicazioni fornite.

In ogni caso il Giudice amministrativo ritiene che l’istituto lasci ai privati concorrenti, nella successiva fase di progettazione, la possibilità di proporre delle misure tecniche reputate maggiormente idonee a dar attuazione ai predetti obiettivi. Il progetto di fattibilità, inoltre, non potrà mai vincolare il privato al punto da impedirgli di proporre soluzioni differenti che appaiano maggiormente idonee al conseguimento delle esigenze di interesse pubblico manifestate dall'amministrazione.

In altri termini, i concorrenti che partecipano alla gara possono presentare in sede di offerta un progetto definitivo che si discosta anche per aspetti significativi dai contenuti del progetto di fattibilità posto a base di gara dall'ente pubblico procedente.

Il Consiglio di Stato introduce così un importante elemento di flessibilità nella procedura di project financing, peraltro coerente con la natura e le caratteristiche della stessa.