Con sentenza del 5 febbraio 2026 la Corte di giustizia ha esaminato la compatibilità con il diritto dell’Unione del meccanismo di prelazione attribuito al promotore nelle procedure di finanza di progetto, come previsto dall’art. 183, co. 15, D.Lgs. n. 50/2016.

La pronuncia interviene su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato in una controversia relativa all’affidamento, da parte del Comune di Milano, di un contratto avente ad oggetto progettazione, fornitura, posa, gestione e manutenzione di servizi igienici pubblici automatizzati, con correlato sfruttamento di impianti pubblicitari.

Il meccanismo di prelazione nazionale

Secondo la ricostruzione della Corte, la finanza di progetto disciplinata dall’art. 183, co. 15, si articola in più fasi: proposta del promotore; valutazione/approvazione dell’amministrazione; gara basata sul progetto approvato. Ove il promotore non risulti aggiudicatario può, entro quindici giorni, equiparare l’offerta dell’aggiudicatario iniziale, esercitare il diritto di prelazione e subentrare nell’aggiudicazione, rimborsando a quest’ultimo le spese di predisposizione dell’offerta nel limite del 2,5% del valore dell’investimento stimato.

Violazione della parità di trattamento e della concorrenza effettiva

La Corte osserva che, nel caso di specie, la previsione della prelazione era nota sicché il profilo della trasparenza risultava formalmente rispettato; ciò nondimeno, occorre verificare la compatibilità del meccanismo con il principio di parità di trattamento di cui all’art. 3, par. 1, direttiva 2014/23.

Il diritto di prelazione, per come disciplinato dal legislatore italiano, rimette in discussione la graduatoria e conferisce un vantaggio al promotore, consentendogli di adeguare ex post la propria offerta alle condizioni dell’aggiudicatario iniziale; in tal modo, il promotore è l’unico soggetto legittimato a modificare la componente economica della propria offerta dopo la scadenza del termine di presentazione.

Richiamando la propria giurisprudenza, la Corte ribadisce che, in linea di principio, le offerte non possono essere modificate dopo la presentazione, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né su iniziativa dell’offerente, poiché ciò altera le condizioni concorrenziali e si risolve in un vantaggio indebito.

La Corte sottolinea, inoltre, che il prezzo costituisce ordinariamente un criterio determinante: consentire a un solo offerente di ottimizzare l’offerta “a valle” della graduatoria determina una distorsione della concorrenza e fa venir meno la correlazione tra migliore offerta e aggiudicazione, poiché l’esito finale dipende dalla scelta del promotore di esercitare o meno la prelazione.

Ne consegue che il meccanismo viola non solo l’art. 3, par. 1, ma anche l’art. 41, par. 1, della direttiva 2014/23, che impone la valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva.

La Corte esamina poi le disposizioni della direttiva richiamate dal giudice del rinvio (in particolare, la flessibilità riconosciuta nella organizzazione della procedura di selezione) e precisa che il margine di discrezionalità non può essere illimitato: l’ampia flessibilità resta subordinata all’osservanza della direttiva e, in particolare, dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

Restrizione alla libertà di stabilimento e assenza di giustificazioni ammissibili

La Corte giunge quindi ad affermare che la prelazione può dissuadere operatori economici di altri Stati membri dal partecipare a procedure di finanza di progetto, in quanto l’aggiudicazione può risultare, in ultima analisi, dipendente dalla decisione del promotore di sostituirsi all’aggiudicatario iniziale. Tale effetto configura una restrizione alla libertà di stabilimento ex art. 49 TFUE.

Quanto alle giustificazioni prospettate dal giudice del rinvio (valorizzazione dell’iniziativa privata, sussidiarietà orizzontale, maggiore efficacia dell’azione amministrativa), la Corte osserva che obiettivi di tal genere non rientrano tra i motivi idonei, ai sensi dell’art. 52, par. 1, TFUE, a giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento.

Il principio di diritto enunciato: l’incompatibilità della prelazione nazionale con il diritto UE

La Corte giunge quindi a ritenere che l’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE, con gli artt. 30 e 41 e con il considerando 68 della direttiva, osta a una normativa nazionale che riconosca al promotore un diritto di prelazione che gli consente, se non aggiudicatario, di adeguare l’offerta a quella dell’aggiudicatario iniziale e ottenere l’aggiudicazione, anche a fronte del rimborso delle spese di partecipazione nei limiti percentuali previsti.

In altri termini, il diritto di prelazione del promotore, previsto dall’ordinamento italiano, risulta incompatibile con il diritto dell’Unione europea, poiché lede la parità di trattamento, neutralizza l’effettiva concorrenza tra operatori economici e restringe la libertà di stabilimento, alterando la struttura competitiva della procedura di gara.