Terzo decreto correttivo del Codice degli Appalti
Pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo recante ulteriori disposizioni correttive ed integrative del Codice dei contratti pubblici.
22/ott/2008 ore 15:00 - 18:00
Suggerimento n.317/18 del 6 ottobre 2008
Il Supplemento Ordinario n. 227/L alla Gazzetta Ufficiale n. 231 del 2 ottobre 2008 pubblica il Decreto Legislativo 11 settembre 2008, n. 151 recante "Ulteriori modifiche al Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163".
Il provvedimento, noto come terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici, entrerà in vigore il 17 ottobre p.v., decorsi 15 giorni dalla pubblicazione.
Per una illustrazione dettagliata dei suoi contenuti, con un'analisi dei principali problemi interpretativi, e per una rilettura organica degli istituti modificati è indetto un incontro informativo che si terrà
mercoledì 22 ottobre 2008, alle ore 15.00
presso Assimpredil Ance in via S. Maurilio 21 - Milano
Gli interessati all'incontro sono invitati a dare conferma della propria partecipazione mediante invio della scheda allegata, a Claudia Basso, U.O. Contrattualistica e Fiscalità (tel. 02.88129549, fax 02.88129556, e-mail c.basso@assimpredilance.it).
di seguito sono riassunte le principali modifiche apportate dal decreto
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1. |
Opere a scomputo (art. 32, comma 1, lett. g), D.Lgs. 163/2006) |
Ai fini della soggezione alle norme del Codice dei contratti pubblici, viene meno la distinzione fra opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Qualora l’importo delle opere a scomputo totale o parziale degli oneri di urbanizzazione gravanti sul titolare del permesso di costruire sia pari o superiore alla soglia comunitaria (5.150.000 euro), la scelta del soggetto esecutore deve avvenire a seguito di regolare procedura ad evidenza pubblica indetta o dal titolare del permesso di costruire o dall’Amministrazione.
In quest’ultimo caso, all’operatore privato non è più riconosciuta la facoltà di assumere la veste di promotore e di esercitare il diritto di prelazione.
Per quanto riguarda le opere a scomputo (primarie e secondarie) di importo inferiore alla soglia comunitaria, non è più consentita l’esecuzione diretta e la scelta del soggetto esecutore deve avvenire mediante procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
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2. |
Opere superspecializzate (art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006) |
Il decreto apporta notevoli modifiche all’art. 37, comma 11, del Codice dei contratti. La norma in precedenza stabiliva che le opere scorporabili superspecializzate di importo superiore al 15% del valore totale dell’appalto dovessero essere eseguite direttamente dall’impresa partecipante alla gara, senza possibilità di subappalto.
Con la modifica, di difficile interpretazione e attuazione pratica, è ammessa la facoltà di subappalto; peraltro, tale possibilità viene limitata al solo 30% dell’importo dell’opera superspecialistica, così come previsto per la categoria prevalente.
Nei casi in cui il partecipante alla gara non possieda l’iscrizione alla categoria superspecializzata, pare comunque ancora necessario il ricorso al raggruppamento con impresa in possesso di adeguata iscrizione. La quota subappaltabile, in ogni caso, non può essere senza ragioni obiettive suddivisa in più contratti.
Una ulteriore novità concerne il pagamento spettante al subappaltatore: il soggetto esecutore dell’ opera superspecializzata sarà pagato direttamente dalla stazione appaltante, nei limiti del contratto di subappalto.
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3. |
Avvalimento (art. 49, comma 6, D.Lgs. 163/2006) |
Il provvedimento elimina, per i servizi e le forniture, l’obbligo di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito; per i lavori prevede, invece, tale possibilità solamente se disposta espressamente nel bando. Inoltre non è più possibile che l’amministrazione circoscriva l’avvalimento per i soli requisiti economici o tecnici.
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4. |
Offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/2006) |
Nei casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non è più consentito definire i criteri motivazionali per l’attribuzione dei punteggi, da parte della commissione, prima dell’apertura delle offerte. Pur se non esplicitato dalla legge, pertanto, tali criteri devranno essere predeterminati a monte, nel bando di gara.
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5. |
Esclusione automatica delle offerte anomale (art. 122, comma 9 e art. 124, comma 8, D.Lgs. 163/2006) |
Per effetto della modifiche apportate dal correttivo, l’esclusione automatica delle offerte anomale è consentita solo:
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per appalti di importo fino ad euro 1.000.000 e |
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qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 10. |
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6. |
Procedura di interpello (art. 140, commi 2, 3, 4, D.Lgs. 163/2006) |
In caso di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, qualora la stazione appaltante decida di interpellare i concorrenti successivi in graduatoria a quello aggiudicatario, sino al 5° classificato, il nuovo affidamento andrà effettuato alle medesime condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario e, non come previsto dalla norma vigente, alle condizioni proposte da ciascun concorrente interpellato.
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7. |
Project financing (art. 153, D.Lgs 163/2006) |
Viene operata una completa rivisitazione dell’istituto del project financing.
Il decreto stabilisce due differenti procedure: una per le opere inserite nella programmazione, l’altra per opere non previste .
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A) |
Opere inserite nella programmazione |
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L’amministrazione, a seguito dell’approvazione del programma triennale e dell’elenco annuale dei lavori con il quale rende noto l’inserimento in programma di opere finanziabili con capitali privati, pubblica un bando per la scelta del promotoresulla base del proprio studio di fattibilità. I concorrenti presentano le proposte contenenti il progetto preliminare, il piano economico asseverato e la bozza di convenzione. Le proposte sono valutate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Individuata la proposta migliore, il progetto preliminare viene sottoposto ad approvazione secondo la normativa vigente. In tale fase il promotore ha l’onere di apportare le modifiche progettuali necessarie per l’approvazione del progetto. Se in sede di approvazione il progetto non subisce modifiche, si procede all’aggiudicazione della concessione al promotore. Se, invece, sono state richieste delle modifiche, la concessione viene aggiudicata successivamente all’eventuale accettazione da parte del promotore di far proprio il progetto modificato e di adeguarvi le condizioni economiche proposte. Ove il promotore non accetti di modificare il progetto, l’amministrazione ha la facoltà di richiedere ai concorrenti successivi in graduatoria di accettare tali modifiche da apportare al progetto del promotore alle stesse condizioni proposte da quest’ultimo. Se il promotore non risulta aggiudicatario della concessione, lo stesso ha il diritto di pagamento delle spese sostenute per la predisposizione della progettazione.
In alternativa alla procedura descritta,sempre sulla base del proprio studio di fattibilità, l’amministrazione pubblica un bandospecificando che la procedura non comporta l’aggiudicazione al promotore prescelto, ma solo l’attribuzione allo stesso del diritto di prelazione, con la possibilità di adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa. Si apre una prima fasetesa, quindi, ad individuare il soggetto promotoree a porne in approvazione il progetto preliminare secondo la procedura ordinaria. A questa fasene segue una ulteriore, diretta ad individuare le migliori offerte relative al progetto del promotore come approvato, rispetto alle quali quest’ultimo può, nel termine di 45 giorni, esercitare il diritto di prelazione e rendersi aggiudicatario della concessione.
Il terzo decreto correttivo riconosce inoltre la facoltà per i soggetti privati di sollecitare l’amministrazioneladdove questa non provveda, entro 6 mesi dall’approvazione dell’elenco annuale, alla pubblicazione del bando per opere in esso inserite. Nei successivi 4 mesi, infatti, i privatipossono presentare le proprie propostecomprendenti il progetto preliminare, la bozza di convenzione ed il piano economico finanziario. Entro 60 giorni dalla scadenza dei 4 mesi, l’amministrazione pubblica un avvisocontenente i criteri per la valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentatealla luce dei suddetti criteri e le nuove propostesono presentate entro 90 giorni dalla pubblicazione di detto avviso e verranno esaminate dall’amministrazione nei successivi 6 mesi. Individuata la proposta ritenuta di pubblico interesse, ove il progetto preliminare necessiti di modifiche, l’amministrazione indice un dialogo competitivo; ove non necessiti di modifiche, può alternativamente indire una gara ordinaria per l’affidamento della concessione ovvero una gara con il diritto di prelazione, invitando in entrambi i casi il promotore a partecipare a tale fase di selezione. Se il promotore non risulta aggiudicatario della concessione, lo stesso ha il diritto di pagamento delle spese sostenute nella misura massima del 2,5 per cento del valore dell’investimento. |
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B) |
Opere non inserite nella programmazione |
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Si prevede la possibilità per i soggetti privati di presentare all’amministrazione, in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione e la gestione di opere in concessione. L’amministrazione deve procedere obbligatoriamente alla valutazione delle proposte nel termine di 6 mesi dal ricevimento della proposta. Nel caso in cui l’amministrazione reputi l’opera di interesse pubblico la inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara secondo le modalità sopra indicate. |
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8. |
Consorzi stabili (art. 36, comma 5 e art. 37, comma 7, D.Lgs. 163/2006) |
Il terzo decreto correttivo interviene ad equiparare la disciplina dei consorzi stabili a quella dei consorzi tra cooperative.
Si modifica, infatti, la disposizione relativa al divieto di partecipazione congiunta alle gare dei consorzi stabili e delle imprese consorziate. Per effetto delle nuove diposizioni, tale divieto opera solamente nei confronti delle imprese consorziate indicate quale esecutrici dei lavori in sede di gara.
Permane, invece, il divieto di partecipazione congiunta del consorzio (stabile o di cooperative) e dei consorziati qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di esclusione automatica dell’offerta anormalmente bassa.
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9. |
Esclusione dalle gare per false dichiarazioni del subappaltatore (art. 38, comma 1, lett. h), D.Lgs.163/2006) |
L’art. 38 Codice dei contratti prevede l’esclusione fino ad un anno dalle procedure di gara per falsità nelle dichiarazioni relative ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per eseguire lavori pubblici.
Tale sanzione viene estesa anche al subappaltatore in caso di falsità nelle dichiarazioni in merito ai requisiti di qualificazione rese dallo stesso ai fini dell’autorizzazione al subappalto.
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10. |
Contratti a corpo e a misura (art. 53, comma 4, D.Lgs. 163/2006) |
Secondo le disposizioni attualmente vigenti, la scelta se stipulare il contratto di appalto con la modalità a corpo o a misura è rimessa all’apprezzamento generale dell’amministrazione, in relazione alle caratteristiche del singolo appalto.
La norma introdotta dal terzo correttivo, invece, prevede che la regola generale sia quella della contabilizzazione a corpo. La facoltà di scelta fra appalto a corpo o a misura rimane nel caso di appalti di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro ovvero nei casi degli appalti riguardanti lavori di manutenzione, restauro, scavo archeologico, opere in sotterraneo e di consolidamento terreni.
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11. |
Aste elettroniche (art. 85, comma 13, D.Lgs. 163/2006) |
Il decreto estende anche al settore dei lavori pubblici il ricorso a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici.
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12. |
Congruità della manodopera (art. 118, comma 6-bis, D.Lgs. 163/2006) |
Il decreto stabilisce che la verifica di congruità dell’incidenza della manodopera, della quale occorre dare atto nel DURC, deve tener conto delle percentuali stabilite con accordo assunto tra le parti socialia livello nazionale per il settore edile.
Tale statuizione appare maggiormente flessibile rispetto alla disciplina attualmente vigente che invece rinvia per la verifica di congruità ai valori individuati tramite decreto ministeriale.
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13. |
Procedura ristretta semplificata (art. 123, comma 1, D.Lgs. 163/2006) |
Il decreto innalza la soglia di importo per il ricorso alla procedura ristretta semplificata, portandola dagli attuali 750 mila euro ad 1.000.000 di euro.
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14. |
Adeguamento del corrispettivo di appalto (art. 133, commi 1-bis, 6-bis, D.Lgs. 163/2006) |
Fermi i vigenti divieti di adeguamento del prezzo, il decreto prevede che nel bando di gara l’amministrazione, nei limiti delle risorse disponibili ed imputabili all’acquisto dei materiali, possa indicare i singoli materiali da costruzione per i quali anticipare all’appaltatore il pagamento del prezzo, secondo modalità e tempi che verranno stabiliti nel contratto d’appalto. E’ dunque ammessa la possibilità per gli appaltatori di acquistare “in anticipo” alcuni materiali occorrenti per l’esecuzione delle attività oggetto di appalto ed ottenere subito il pagamento del relativo costo affrontato. Trattasi, dunque, di una norma volta ad evitare le conseguenze negative correlate ad aumenti del costo dei materiali da costruzione che potrebbero verificarsi nel corso dell’appalto.
L’anticipazione del pagamento è tuttavia sottoposta ad una serie di condizioni:
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l’esibizione da parte dell’affidatario delle fatture o altri documenti comprovanti l’acquisto del materiale, nella tipologia e quantità necessaria all’esecuzione del lavoro; |
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dimostrazione che il materiale è destinato alla realizzazione dell’opera per la quale si chiede il pagamento anticipato; |
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la preventiva accettazione dei materiali da parte del direttore dei lavori; |
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l’accertamento da parte del responsabile del procedimento dell’effettivo inizio dei lavori e che la loro esecuzione proceda conformemente al cronoprogramma; |
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la costituzione di apposita garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa, di importo pari all’importo del pagamento anticipato, maggiorato del tasso di interesse legale fino al momento del recupero dell’anticipazione. |
Il decreto prevede poi che il committente escuta immediatamente tale garanzia qualora l’affidatario dei lavori sia inadempiente ovvero in caso di loro interruzione o mancato completamento dell’opera per cause non imputabili alla committenza. L’importo della garanzia è poi automaticamente svincolato nel corso dei lavori, in relazione al progressivo recupero del pagamento da parte dell’amministrazione.
Il decreto precisa, inoltre, che per i materiali per i quali l’amministrazione ha consentito nel bando l’anticipazione del prezzo, non è possibile invocare l’applicazione dell’istituto del cd. “prezzo chiuso” (art. 133, comma 3), né di quello della cd. “compensazione” per l’aumento del costo dei materiali (art. 133, comma 4).
Con riferimento a questi ultimi istituti, il decreto introduce, inoltre, l’obbligo per l’appaltatore di formulare apposita istanza entro un termine di decadenza, fissato in 60 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta dei relativi decreti ministeriali. Inoltre si anticipa dal 30 giugno al 31 marzo di ciascun anno l’adozione dei decreti ministeriali previsti rispettivamente per l’accertamento delle condizioni per l’applicazione del prezzo chiuso e per la rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali per la compensazione.
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15. |
Leasing in costruendo (art. 160-bis, D.Lgs 163/2006) |
Il decreto correttivo definisce il contratto di locazione finanziaria, quale appalto pubblico di lavori, salvo che questi non abbiano carattere accessorio. Inoltre, si precisa che, nelle gare aventi ad oggetto l’affidamento di un contratto di leasing in costruendo, il soggetto finanziatore debba dimostrare alla stazione appaltante la disponibilità dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto, se del caso avvalendosidelle capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un soggetto realizzatore.
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16. |
Qualificazione (art. 253, comma 9-bis, D.Lgs. 163/2006) |
Nel decreto è contenuta una disposizione che consente alle imprese, seppure in via transitoria fino al 31 dicembre 2010, di dimostrare in sede di qualificazione per l’ottenimento del certificato SOA, il possesso dei requisiti della cifra d’affari in lavori, delle attrezzature tecniche e dell’organico medio annuo con riferimento ai migliori cinque anni dell’ultimo decennio anteriore alla qualificazione. Per la dimostrazione del requisito dei lavori in categoria, nonché dei c.d. lavori di punta il periodo documentabile è quello del decennio antecedente la qualificazione stessa.
Atti: