Con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), la Corte di giustizia dell’Unione europea è intervenuta su uno degli istituti più caratterizzanti della finanza di progetto nel nostro ordinamento: il diritto di prelazione riconosciuto al promotore. La pronuncia trae origine da un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato nell’ambito di una controversia relativa all’affidamento, da parte del Comune di Milano, di un contratto per la progettazione, realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati con sfruttamento pubblicitario.

La Corte è stata chiamata a valutare la compatibilità con il diritto dell’Unione del meccanismo previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, che consente al promotore – qualora non risulti aggiudicatario della gara – di esercitare, entro quindici giorni, un diritto di prelazione e subentrare nell’aggiudicazione dichiarando di impegnarsi a eseguire il contratto alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario originario.

Secondo la Corte, tale meccanismo determina una alterazione delle condizioni concorrenziali della procedura. In particolare, il promotore sarebbe l’unico operatore economico autorizzato a modificare la componente economica della propria offerta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, adeguandola ex post a quella dell’aggiudicatario iniziale. Una simile facoltà – osserva la Corte – incide sul principio di parità di trattamento e sul requisito che le offerte siano valutate in condizioni di concorrenza effettiva, sanciti dalla direttiva 2014/23/UE.

La Corte ha inoltre ritenuto che la previsione della prelazione possa dissuadere operatori economici di altri Stati membri dal partecipare alle procedure di finanza di progetto, configurando così anche una restrizione alla libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE.

La pronuncia riguarda formalmente la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici del 2016, ma assume rilievo anche rispetto al quadro normativo vigente. Il diritto di prelazione, infatti, è stato sostanzialmente riprodotto nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), oggi collocato nell’art. 193, come modificato dal decreto correttivo.

Proprio il correttivo ha introdotto alcune modifiche volte a rafforzare il confronto competitivo nella fase iniziale della procedura, prevedendo una maggiore apertura al mercato già nella fase di selezione della proposta. Dai primi commenti pare tuttavia che tali interventi non siano sufficienti a superare le criticità evidenziate dalla Corte, in particolare con riferimento alla possibilità che l’esercizio della prelazione incida sull’esito della gara dopo la definizione della graduatoria.

Nel breve periodo la sentenza determinerà un incremento dell’attenzione interpretativa sull’istituto, specialmente in relazione alle procedure di project financing in corso.

La decisione della Corte riapre il dibattito sull’equilibrio tra due esigenze tradizionalmente presenti nella finanza di progetto: da un lato, incentivare l’iniziativa privata e la presentazione di proposte innovative da parte degli operatori economici; dall’altro, assicurare procedure pienamente conformi ai principi europei di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento.

In prospettiva, ci si deve attendere un intervento del legislatore volto a ricalibrare l’istituto. Tra le possibili opzioni discusse in dottrina e nel dibattito istituzionale vi sono, ad esempio, un rafforzamento delle garanzie concorrenziali nella fase iniziale di selezione delle proposte oppure la sostituzione del diritto di prelazione con forme diverse di valorizzazione dell’iniziativa del promotore, come meccanismi premiali nella valutazione delle offerte.
Allo stato, tuttavia, il quadro resta in evoluzione.


Autore: Andrea Morchetti