Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) rappresenta un momento di svolta nella disciplina dell'avvalimento, ampliandone il campo di applicazione. Tradizionalmente concepito come uno strumento pro-concorrenziale per garantire la partecipazione alle gare pubbliche anche alle imprese prive di determinati requisiti tecnici ed economico-finanziari, l'avvalimento trova ora nuova linfa attraverso l’introduzione dell’avvalimento "premiale". Questa innovazione consente non solo di soddisfare i requisiti di partecipazione, ma anche di migliorare la qualità tecnica delle offerte presentate, aumentando così le possibilità di successo nelle procedure di gara.

Secondo quanto stabilito dall’articolo 104 del nuovo Codice, l’avvalimento premiale supera il tradizionale favor partecipationis per aprire a nuove opportunità competitive. L’impresa ausiliaria, tramite contratto, si impegna a mettere a disposizione dell’operatore economico risorse e dotazioni che migliorano la sua capacità tecnica, contribuendo all’ottenimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta. Per garantire trasparenza e tutela della concorrenza, rimane in vigore il divieto di partecipazione contemporanea alla stessa gara sia per l’ausiliaria che per l’ausiliata.

Il Codice introduce inoltre requisiti precisi per garantire la validità e l’efficacia del contratto di avvalimento. Il contratto deve essere formalizzato per iscritto, pena la nullità, e contenere dettagli specifici sulle risorse messe a disposizione. È normalmente oneroso, salvo che risponda a un interesse anche dell’impresa ausiliaria, e può essere stipulato indipendentemente dai legami giuridici tra le parti. La stazione appaltante, durante l’esecuzione dell’appalto, è chiamata a verificare l’effettivo utilizzo delle risorse messe a disposizione, un elemento chiave per prevenire eventuali abusi e garantire che l’avvalimento si traduca in un reale incremento delle capacità tecniche.

L’introduzione dell’avvalimento premiale mira a incentivare forme di cooperazione tra imprese, valorizzando il potenziale sinergico e aprendo nuove prospettive competitive. Questo aspetto è particolarmente rilevante per le piccole e medie imprese, che grazie all’avvalimento possono competere anche in contesti tradizionalmente dominati da operatori di maggiore dimensione. Tuttavia, non mancano criticità. La possibilità di anticipare informazioni tecniche nella fase di offerta solleva dubbi sulla segretezza delle proposte e sulla parità di trattamento tra i concorrenti. L’ANAC, nel suo bando-tipo 1/2023, ha proposto di inserire il contratto di avvalimento nell’offerta tecnica per evitare un’anticipazione indebita, ma tale soluzione rischia di scontrarsi con le disposizioni normative primarie, creando un potenziale terreno di contenzioso.

Un’altra preoccupazione riguarda il rischio che l’avvalimento venga utilizzato per ottenere punteggi incrementali senza un corrispondente miglioramento delle capacità imprenditoriali reali. Questo aspetto rende cruciali i controlli durante l’esecuzione del contratto, per garantire che le risorse promesse siano effettivamente impiegate e che il valore aggiunto dichiarato in fase di gara trovi riscontro nella realtà operativa.

L’avvalimento premiale è stato oggetto di revisione anche del recente correttivo al Codice dei Contratti Pubblici, intervenuto al solo fine di aprire maggiormente l’istituto alla concorrenza, facendo venire meno l’iniziale veto che impediva la partecipazione alla medesima gara dell’impresa ausiliaria e di quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione.

L’avvalimento premiale, in definitiva, rappresenta una novità significativa e promettente, volta a stimolare la collaborazione e l’innovazione nel mercato degli appalti pubblici. Tuttavia, la sua piena efficacia dipenderà dalla capacità di implementare un sistema normativo e operativo che garantisca trasparenza, correttezza e rispetto delle regole.


Autore: Sara Acerbi