Al fine di risolvere alcuni dubbi interpretativi insorti in seguito all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è intervenuta con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024 per offrire indicazioni operative e garantire la corretta e uniforme interpretazione da parte di stazioni appaltanti e Organismi di Attestazione della vigente disciplina.
Ecco le principali precisazioni rese dall’ANAC:
Cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili
Come noto, la materia della qualificazione dei consorzi stabili, oggetto di orientamenti divergenti da parte della giurisprudenza, è oggi disciplinata dall’articolo 67, comma 2, del nuovo Codice dei contratti pubblici. La disposizione citata prevede che per i consorzi stabili, in caso di appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria siano cumulati in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; in caso di appalti di lavori, detti requisiti sono posseduti e comprovati sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Il comma 3 del medesimo articolo, soltanto con riferimento alle autorizzazioni e agli altri titoli abilitativi, specifica che gli stessi sono posseduti dal consorziato esecutore in quanto condizioni necessarie per poter esercitare l’attività.
L’ANAC rammenta che la giurisprudenza più recente ha chiarito che è consentito ai consorzi stabili di far ricorso in modo generalizzato al cd. “cumulo alla rinfusa” ai fini dell’affidamento di servizi e forniture, e dunque di poter ben integrare i requisiti previsti dalla lex specialis mediante quelli posseduti dalle proprie consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano state designate o meno in gara come esecutrici del contratto. Da ultimo Cons. Stato, sez. V, 29 /09/2023, n. 8592, ove viene precisato che “nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile – e non già ciascuna delle singole imprese consorziate –  ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto”. Inoltre, negli ultimi mesi, sembra essersi consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che, con precipuo riferimento agli appalti di lavori, ritiene sufficiente, ai fini partecipativi, il possesso dell’attestazione di qualificazione richiesta dalla lex specialis in capo al consorzio stabile, a prescindere dalla qualificazione della/e consorziata/e designata/e come esecutrice/i.
Sulla base di tali elementi, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023, l’Autorità conferma la possibilità, per i consorzi stabili, di avvalersi dei requisiti maturati dalle singole consorziate, esecutrici e non, secondo il meccanismo del cumulo alla rinfusa, al fine di partecipare alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e al fine di conseguire l’attestazione di qualificazione, facendo presente che, con riferimento alle procedure regolate dal nuovo Codice, si uniformerà agli orientamenti del Consiglio di Stato sopra richiamati.


Partecipazione a più di un consorzio stabile
Con l’entrata in vigore del nuovo codice, è sorto il dubbio in ordine alla permanenza del divieto di cui all’articolo 36, comma 5, del decreto legislativo n. 163/2006 (transitoriamente vigente sino al 30 luglio 2023), che impediva alla medesima impresa di partecipare a più di un consorzio stabile. Ciò, stante la mancata riproduzione di detta previsione nel nuovo codice e considerato che l’articolo 255 del decreto legislativo 36/2023 prevede l’ultravigenza del solo comma 7 dell’articolo 36, attinente alla qualificazione dei consorzi stabili. L’Autorità ritiene che il divieto in questione debba considerarsi permanente. A tal proposito, l’ANAC osserva che la partecipazione a un consorzio stabile presuppone l’intenzione delle imprese consorziate di operare stabilmente in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa. Appare quindi difficile concepire che tale vincolo possa essere istituito in favore di più entità, senza che ciò ne pregiudichi l’effettività. Inoltre, una tale apertura avrebbe l’effetto di svilire proprio l’elemento della stabilità che contraddistingue questa tipologia di consorzi, finendo per assimilare gli stessi ad altre tipologie di aggregazioni caratterizzate, invece, dalla temporaneità del vincolo. Occorre considerare, altresì, che le risorse messe a disposizione del consorzio possono essere contestualmente utilizzate dalle imprese consorziate anche per partecipare alle gare in forma singola. Se a ciò si aggiungesse la possibilità, per le consorziate, di partecipare stabilmente a più di un consorzio, ne deriverebbe un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva.


SOA: idonea qualificazione del direttore tecnico
Nel Comunicato l’Autorità prende anche posizione in merito alla mancata riproposizione della deroga che consentiva ai direttori tecnici delle imprese qualificate di conservare l’incarico presso la medesima impresa pur non essendo in possesso dei requisiti previsti.
Sul punto, si ricorda che il D.p.r. n. 34/2000 e il D.p.r. n. 207/2010 prevedevano una deroga in materia di dimostrazione dei requisiti professionali in favore dei direttori tecnici che ricoprivano l’incarico per imprese iscritte all’Albo nazionale costruzioni. In particolare, era consentito a tali soggetti di mantenere l’incarico ricoperto anche in difetto dei requisiti di idoneità professionale più stringenti introdotti dagli stessi Regolamenti. L’articolo 84, comma 12-bis, del precedente codice D.lgs. 50/2016, introdotto in sede di correttivo, aveva riproposto la medesima deroga, confermando la permanenza del previgente regime.
Tuttavia, osserva l’ANAC come il D.lgs. 36/2023 non prevede alcuna deroga in materia di dimostrazione dei requisiti del direttore tecnico. Pertanto, a decorrere dal 1° luglio 2023, anche i direttori tecnici che ricoprivano l’incarico antecedentemente all’entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 devono essere in possesso dei prescritti requisiti di idoneità professionale.
Le nuove disposizioni si applicano ai contratti sottoscritti a decorrere dal 1° luglio 2023 per il rilascio di una nuova attestazione di qualificazione o per il suo rinnovo. La verifica triennale e le variazioni minime delle attestazioni in corso di validità dovranno essere svolte in applicazione delle disposizioni vigenti al momento della sottoscrizione del contratto per il rilascio dell’attestazione originaria.


Sara Acerbi e Andrea Morchetti – Assimpredil Ance